Los escombros jurídicos
Hasta el 11 de abril de 2018 podíamos decir que los consumidores se encontraban protegidos tras dos muros legales, que ejercían de contención frente a los posibles abusos de grandes compañías como entidades bancarias, compañías aseguradoras, operadores de telefonía, etc.
Estos muros los constituían, por un lado, la Directiva 93/13 CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, por otro, el artículo 24 de la Constitución Española.
La Directiva 93/13 CEE
El Anexo de esta Directiva europea, establece en su artículo 3.1, que son nulas las cláusulas que tengan por objeto o por efecto:
Suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.
Es importante resaltar que esta norma europea es de aplicación directa en España y que, además, esta norma es de orden público. Eso significa que el Juez nacional tiene la obligación de entrar a valorar la posible abusividad de una cláusula pre-redactada por el banco incluso aunque el consumidor no lo haya solicitado. Los denominados contratos de adhesión (aquellos en los que una gran compañía predispone las cláusulas sin que el consumidor pueda alterar su contenido) deben ser necesariamente sometidos a un control por los órganos jurisdiccionales ya que en caso contrario, la desigualdad entre las partes puede generar situaciones totalmente indeseables.
Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 11 de abril de 2018, ha considerado que la renuncia al ejercicio de acciones impide enjuiciar la posible nulidad de la cláusula abusiva (en este caso, una cláusula suelo). En el cao enjuiciado en esta sentencia, la entidad IBERCAJA pre-redactó un documento en el que rebajaba el “suelo” de la hipoteca del consumidor. En el mismo documento, predispuso que el cliente renunciaba a ejercitar cualquier acción que tuviera causa en el clausulado de la hipoteca.
Evidentemente, esta renuncia es contraria a la norma europea, que considera abusiva las cláusulas que tengan por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales por parte del consumidor.
Pero el escenario que se abre a partir de esta sentencia es muy diferente: en lo sucesivo, si esta doctrina se consolida, el Juez sólo podrá entrar a valorar la posible abusividad de una cláusula si el banco no lo impide previamente mediante una cláusula pre-redactada.
El artículo 24 de la Constitución Española: el derecho a la tutela judicial efectiva
El segundo muro de protección del consumidor que derriba esta sentencia es el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Este artículo comprende el derecho de toda persona a ser parte en un proceso, y a poder promover en su marco la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.
Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo en la sentencia comentada, supedita este derecho a una cláusula predispuesta por una entidad bancaria en la que el consumidor renuncia todo tipo de acciones relacionadas con el clausulado de su hipoteca.
En otras palabras, faculta al banco para que introduzca dentro del clausulado de un contrato de adhesión -en el cual el consumidor no puede influir- una cláusula que le imposibilite por completo el acceso a los tribunales para que estos valoren la posible abusividad de su contenido.
Los escombros jurídicos
Como hemos adelantado anteriormente, estos muros legales que hasta ahora protegían al consumidor han sido literalmente reducidos a escombros por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018. Y precisamente por eso, calificamos su fundamentación como “escombros jurídicos”.
Compara el alto Tribunal los documentos pre-redactados por el banco con los procedimientos de arbitraje, olvidando que en estos existe una tercera persona imparcial (árbitro) que dirime una controversia.
Y también lo compara con el procedimiento establecido en el RD 1/2017 sobre la devolución de las cláusulas suelo, olvidando nuevamente que en el procedimiento descrito en este Real Decreto se parte de la nulidad de la cláusula y del cálculo de las cantidades que el consumidor tiene derecho a recuperar. Evidentemente, el punto de partida es muy diferente: Mientras que el Real Decreto parte de que el consumidor sepa que la cláusula es abusiva y del dinero que le está costando la misma, el documento de Ibercaja parte de la validez de la cláusula, imponiendo al consumidor una renuncia de acciones a cambio de una rebaja en la misma.
¿Cuál es el fundamento jurídico de la sentencia? Muy sencillo; existe un acuerdo entre la partes y, conforme al art.1.809 Cc, no se puede analizar si la cláusula suelo era o no abusiva, debido a que las partes a cambio de una rebaja, decidieron renunciar a acciones judiciales.
Evidentemente, un consumidor puede alcanzar un acuerdo con un banco o con una compañía aseguradora, incluso renunciando a ejercitar acciones. Eso nadie lo discute.
Pero lo que es contrario a la normativa europea (artículos 6 y 7 de la Directiva) y al art. 24 CE, es que la entidad, a cambio de una rebaja en la cláusula, impida a los tribunales analizar si dicha cláusula es, o no, abusiva.
El Tribunal Supremo, con dicha sentencia, se autoimpone el deber de no analizar la abusividad de una cláusula porque el propio causante de la nulidad –el banco- lo ha impuesto a un consumidor. El Tribunal Supremo, con dicha sentencia, claudica ante la Banca.
El art.6 de la Directiva establece el principio de no vinculación: una cláusula abusiva nunca ha existido y no puede vincular al consumidor. Y el art.7 el llamado efecto disuasorio: el orden público comunitario tiene por finalidad eliminar de la economía las cláusulas abusivas. Y estos artículos han sido claramente vulnerados con esta sentencia.
Entre los escombros de dicha sentencia, todavía se ha mantenido en pie un pequeño pero sólido fragmento del muro protector: un voto particular. Para los legos en la materia, indicar que un voto particular es la discrepancia de uno de los Magistrados con el resto. Debe acatar la sentencia (que se vota por mayoría) pero tiene el derecho a redactar la sentencia que él hubiera dictado.
Este voto particular es del Magistrado D. Francisco Javier Orduña, quien, en contra de los restantes magistrados de la sala, se posiciona del lado de los consumidores al entender que este documento no es más que un intento del banco de mantener la cláusula nula y por tanto no puede impedir la reclamación judicial.
¿Es el fin?
Cuando pensamos en el Tribunal Supremo, podemos considerar que son infalibles; no se pueden equivocar. Pero no siempre es así.
En la Sentencia de este mismo Tribunal de marzo de 2015, el Tribunal Supremo, en contra de la normativa comunitaria y española, declaró que los consumidores tenían derecho sólo a cobrar una parte de los intereses pagados en exceso por la aplicación del “suelo” de su hipoteca, estableciendo así una retroactividad parcial. Un muro había caído.
¿Y sabéis quién emitió un voto particular en dicha sentencia? Sí, D. Francisco Javier Orduña.
¿Era posible que TODOS los Magistrados del Tribunal Supremo, excepto el Sr. Orduña se hubiesen equivocado? PUES SÍ.
En eso llegó Europa que, en contra del criterio casi unánime de nuestro Tribunal Supremo, declaró la retroactividad total. El muro volvía a levantarse.
Es posible que, como hace años, los españoles tengamos que mirar a Europa, porque en España el polvo que levantan los escombros jurídicos nos impiden ver la Justicia.
Como dijo el Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos Robert H. Jackson: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”. Y, siguiendo este razonamiento, los Magistrados del Supremo no son infalibles, porque no es suya la última palabra: Sres. de Ibercaja, nos vemos en Europa.